11 yaşındaki Hakan Dağdeviren, “T Hücreli ALL” hastası, yani akut kan kanseri. Halen Eskişehir Osmangazi Üniversitesi hastanesinde yatan ve kemik iliği nakli bekleyen Hakan, ne yazık ki -mevzuata uygun bir yargılama yapılsaydı beraat etmesi gereken fakat şimdi hükümlü olarak cezaevinde olan- annesine en çok ihtiyacı olduğu bir anda yapayalnız. Mesele merhamet değil, sadece ve sadece adalettir.
11 yaşındaki Hakan Dağdeviren, “T Hücreli ALL” hastası, yani akut kan kanseri. Halen Eskişehir Osmangazi Üniversitesi hastanesinde yatan ve kemik iliği nakli bekleyen Hakan, ne yazık ki annesine en çok ihtiyacı olduğu bir anda yapayalnız. Çünkü annesi hükümlü olarak cezaevinde.
Eskiden özel bir okulda öğretmen olan annesi ve babası 15 gün arayla silahlı terör örgütü üyeliğinden tutuklanana kadar Hakan, yaşıtlarının çoğu gibi sağlıklı ve mutlu bir çocuktu. Ancak daha ilkokul öğrencisi olan Hakan, anne ve babasının tutuklanmasının ardından ciddi bir psikolojik travmaya maruz kalmıştır.
Ocak ayında kan kanseri teşhisi konularak, kemoterapiye başlayan Hakan, ninesi ve dedesinin yanında kemoterapi görmektedir. Annesini ve babasını istediğine dair ağlama krizleri artan Hakan, çok defa ağlaya ağlaya halsizlik ve hastalıkla uyuyakalmakta; ağzında yaralar oluştuğu için yemek dahi yiyememektedir.
Tüm ceza dosyalarının kendine mahsus bir içeriği bulunmakla beraber, incelediğim kadarıyla Hakan’ın ağır hastalık döneminde anne desteğinden mahrum bırakılmasının tek nedeni, annesinin mevcut kanuna tamamıyla aykırı biçimde siyasallaşmış bir yargı anlayışı ile yargılanarak, silahlı terör örgütüne üye olmaktan mahkûm edilmesidir.
Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olmak, Bu Kadar Kolay Mıdır?
Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü verilerine göre, 2016-2018 yılları arasında toplamda 1 milyon 56 bin insan, terör örgütü üyeliği bağlamında soruşturmaya tabi tutulmuştur.[1] Adalet Bakanlığı’nın 18 Ocak 2018 tarihli açıkladığı istatistiğe göre,[2] 500.650 kişi hakkında FETÖ/PDY örgütüne üye olmak suçlaması ile cezai soruşturma başlatılmıştır. İçişleri Bakanı 2020 Temmuz ayında bu sayıyı 597.783 olarak açıklamıştır[3] ve yeni soruşturmalar hız kesmeden devam etmektedir.
Söz konusu sayının bu kadar yüksek olması soruşturmaların, olağanüstü hal psikolojisi içinde ve siyasal baskılar neticesinde somut suça iştirak etmemiş, örgütün suç teşkil eden hedeflerinden bihaber olan kişilere kadar sirayet etmiş olmasından kaynaklanmaktadır. Benzer minvalde AİHM kararları ve AB İlerleme Raporları da Türk Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nun uygulamadaki sorunları sıklıkla ortaya koymaktadır.
TCK ve TMK’ya göre; silahlı terör örgütü üyesi olmak için Anayasal düzeni silahlı mücadeleyle yıkmayı ve değiştirmeyi hedefleyen silahlı terör örgütüne, bu örgütün amaç ve hedeflerini benimseyerek ve bu hedef doğrultusunda suç işlemek üzere emir komuta zincirine dahil olunması gerekmektedir.
Bu minvalde Fethullah Gülen örgütünün en geç darbe teşebbüsünde bulunduğu 15 Temmuz itibariyle silahlı terör örgütü olarak kabul edilmesi gerekir. FETÖ’nün gizli, mahrem ve hücre tipi yapılanmaya sahip olduğu şüphesizdir. Ancak örgütün toplumla doğrudan irtibat içerisinde olan dini cemaat, dershane ve okul kısmında yer alan çok büyük çoğunluğun silahlı bir terör örgütüne üye olma kasıtları olmamasına – hatta örgütün bir silahlı darbe planladığının farkında bile olmamasına – ve soruşturmaların büyük ekseriyetinin en fazla suç örgütü isnadı ile yürütülebilecek olmasına rağmen sayısız insan silahlı terör örgütü üyeliğinden ölçüsüz cezalara mahkum edilmekte ve büyük acılar yaşamaktadır.
Fethullah Gülen örgütünün darbe teşebbüsünden çok öncesinden beri suç örgütü olarak işlediği organize suçlar da örgütün hizmetlerinden istifade eden yüzbinlerce insana da mal edilmektedir. Bu nedenle ve kimse FETÖ savunuculuğu suçlaması ile karşı karşıya kalmak istemediği için yaşanan büyük hukuk katliamı karşısında kamuoyu sessiz kalmayı tercih etmektedir.
Hakan’ın annesi de bu ölçüsüz cezaları alanlardan biridir. Peki anne Sabriye Dağdeviren’in silahlı terör örgütü üyeliğinden ceza almasının gerekçesi nedir?
Dosyasındaki iddialar; kendisinin 2010-2015 yılları arasında kapatılan bir eğitim kurumunda öğretmen, çocuklarının ise aynı okulda öğrenci olması, Kimse Yok Mu yardım derneğinin gönüllüler listesinde yer alması, Adliye Sarayı önünde yapılan basın açıklaması ve eylemlere katılması, Bank Asya müşterisi olup 2014 yılı Ocak ayında Banka’ya yaklaşık 35.000 TL para yatırması ile Bylock programının telefonunda kurulu olmasıdır. Mahkeme ise “ByLock, Bank Asya ve basın açıklamasına katılması”nı gerekçe göstererek FETÖ üyeliğinden 6 yıl 10 ay 15 gün cezaya hükmetmiş ve cezası Yargıtay tarafından onanmıştır.
Bu Olgular, Hakan’ın Annesini Silahlı Terör Örgütü Üyesi Yapar Mı?
Öncelikle Milli Eğitim Bakanlığı’na bağlı ve müfredatı kontrol altında olan özel okullarda öğretmenlik yapmak ve çocuklarını bu okullarda okutmak suç değildir. Bu fiiller temel anayasal hakların kullanılmasından ibarettir ve bu fiillerin silahlı terör örgütü üyeliği suçu bağlamında soruşturma konusu yapılması söz konusu olamaz. Aynı şekilde MASAK ve BDDK tarafından para giriş ve çıkışları ile bilançoları kontrol altında olan ve yasal olarak faaliyette bulunan Bank Asya’ya belirli tarihlerde para yatırmak da suç olamaz. Hesap hareketleri bağlamında ceza sorumluluğu doğabilmesi için söz konusu bankadaki hesap hareketlerine konu edilen paraların suçtan kaynaklanmış olması yahut da meşru bir yolla elde edilmiş olsa bile paralarla somut bir suçun finanse edilmesi gerekir.
Yani bir suçun işlenmesine katkı sağlamak amacıyla bu para transferlerinin yapılması halinde ancak ceza sorumluluğu doğabilir. Nitekim bu soruşturmalarda bankaya para yatıran kişiler bakımından herhangi bir suç gelirinin aklandığı ya da terörün finanse edildiği yönünde bir iddia mevcut değildir. Bu nedenle BDDK’nın gözetim ve denetimi altında faaliyet icra eden bir bankada hesap sahibi olmak, para bulundurmak, çeşitli para hareketlerinde bulunmak, şayet bu işlemler tek başına bir suç oluşturmadığı takdirde, ilgili kişinin ceza hukuku sorumluluğu bağlamında değerlendirmeye tabi tutulması hukuken kabul edilemez.[4]
Öte yandan, ByLock programı Whatsapp veya Telegram gibi cep telefonunda internet üzerinden mesajlaşmaya imkan veren bir programdır. Yargıtay içtihatlarına göre; örgütün gizli haberleşme aracı olan ByLock’u cep telefonuna indirip kullanan kişiler örgüt üyesi olarak nitelenmekte, haberleşme içeriğinin tespit edilemediği durumda ise bu programın cep telefonuna örgütsel faaliyet maksatlı indirilip kullanıldığının kabul edildiği görülmektedir. Ancak Yargıtay 16. Ceza Dairesi önceki içtihatlarının aksine 25.06.2020 tarihli kararında sanığın kullandığını kabul ettiği ByLock’a sadece diğer sanığın ekli olması ve yazışma içeriklerinin örgütsel nitelikte olmamasını bozma nedeni saymıştır.[5] Söz konusu bu tarihe kadar mesaj içeriklerinin tespitine gerek duymayan, mesaj içeriklerinin tespitinin yalnızca sanığın örgütteki konumunu belirlemek amaçlı önem arz ettiğini kabul eden dairenin[6] bu kararı, suçun manevi unsurunun da göz önüne alınması açısından önemlidir.
Diğer taraftan örgüt üyeliği suçunun oluşması için örgüt üyesinin; örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, suç işleme amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde suç işleme amacının aranması gerekir. ByLock programını telefonuna indiren ve kullanan bir kişi de eylemlerini yukarıdaki amaçla gerçekleştirmelidir. Kişinin bu saikleri taşıdığının ispatı ise ancak ByLock yazışmalarının içeriğinin tespiti ile mümkün olur. İçerikleri tespit edilmediği sürece tek başına programı kullanmak, kişinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunun, örgütle canlı, geçişken ve etkin organik bağ kurduğunu göstergesi olamaz.[7] Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 25.06.2020 tarihli kararı esas alınarak yazışma içeriklerinin örgütsel nitelikli olup olmadığının tespitinin bütün ByLock iddiası olan dosyalarda göz önünde tutulması şarttır.
Bu minvalde Hakan’ın annesi bakımından, ByLock görüşme içerikleri dosyada yer almaktadır. Dağdeviren kendisini bu programı eşinin yüklediği ve yalnızca eşi ile ailevi görüşmeler yaptığı şeklinde savunmaktadır. Mahkûmiyet kararında ise sanığın beyanının aksine yönelik, yani bu görüşmelerin örgütsel bir faaliyet kapsamında gerçekleştirildiğine dair bir delilden bahsedilmemiştir.
Silahlı Terör Örgütü Üyeliği Kastıyla Hareket Edildiğinin Kesin Olarak Ortaya Konulması Şarttır
Hakan’ın annesi silahlı terör örgütü üyeliğinden hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Ancak dini amaç ve niyetlerle mi yoksa suç işleme kastı ile mi bu hareket ettiği sorgulanmamıştır. Yani suçun manevi unsuru yürütülen davaların büyük ekseriyetinde olduğu gibi bu davada da göz ardı edilmiştir.
Yargıtay örgüt üyeliği suçu ile alakalı kararlarında; suçun manevi unsurunun doğrudan kast olduğunu ifade ederken, bir aşama daha ileriye giderek örgüt üyeliği suçunun işlenmesi için genel kastın değil, suç işlemek amacı güden özel kastın varlığını aramıştır. Yargıtay’ın içtihatlarında “örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlı olması gerektiği, hatta örgüt üyesi olan kimsenin bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, bundan da öte suç işleme amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı” olmasının aranması gerektiği” ifade edilmiştir.[8]
Yani kişi dâhil olduğu örgütün silahlı bir örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmalı, bunun yanında da kişide “suç işleme amacı” bulunmalıdır.
- Dini amaç ve niyetlerle hareket eden,
- Kimse Yok Mu derneği üzerinden kurban ve sadaka veren,
- Belli tarih aralıklarında Bank Asya’ya para yatıran,
- FETÖ lideri Fethullah Gülen’i dini cemaat hocası olarak gören ve dini saik etkisi altında münhasıran suç teşkil etmeyen fiilleri yerine getiren,
- Bylock içerikleri tespit edilmeyen
kişilerin bu fiillerinin silahlı terör örgütü üyeliği suçu kapsamında değerlendirilmesi suçun manevi unsurunun göz ardı edilmesi sonucunu doğurur.
Bunun yanında Gülen örgütünün darbe teşebbüsünden önce yapılanması ve faaliyetlerine ilişkin son yıllarda suç delillerini yok etme, devlet kurumlarının ve üst düzey devlet görevlilerinin telefonlarını dinleme, devletin istihbarat faaliyetlerini deşifre etme, kamu görevine giriş veya görevde yükselme sınavlarına ilişkin soruları önceden elde edip mensuplarına verme gibi eylemler nedeni ile soruşturma ve kovuşturmalar yürütülmektedir.[9]
Böyle bir yapılanmanın örgüt özelliği ve hukuka aykırılığı tartışılmazdır. Ancak FETÖ’nün gizli ve hücre tipi yapılanması kapsamında askeri darbe hedefinin olduğunu ve bu kapsamda hazırlandığını bilemeyecek insanlara silahlı terör örgütü üyeliğinden ceza verilmesi hukuksuzdur.
Bu nedenlerle, darbe teşebbüsünden önce örgütün silahlı bir terör örgütü olduğundan habersiz olan; ancak bu yapının içerisindeki hiyerarşik gücün emrine giren, örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılıp böylece somut bir suçun icrasına iştirak eden kişiler, bu fiilleri sebebi ile “silahlı terör örgütü üyeliği” suçundan değil, eylemlerine uyan ve TCK 220. maddesinde düzenlenen “suç örgütüne üye olmak” fiilinden soruşturulmalıdır.
Özetle, mevzuata uygun bir yargılama yapılsaydı beraat etmesi gereken Hakan’ın annesi için bırakın silahlı terör örgütü üyeliğini, TCK 220. maddede düzenlenen suç örgütüne üye olmak suçunun dahi uygulama alanı yoktur. Bu kapsamda hukuka uygun bir yargılama yapılsaydı Hakan kanserle tek başına mücadele etmek zorunda kalmayacaktı.
Bu örneğe benzer bir biçimde siyasi kin, ihtiras ve intikam duygularıyla korku dolu büyük alkışlar arasında hukuku katleden anlayışla yüzbinlerce dava yürütülmekte, haksız ve hukuksuz hükümler sonucu aileleri ile birlikte milyonlarca insan acı çekmektedir.
Son söz, adalet zulmetmemek ve kişinin hukuksuzca bir dakika dahi özgürlüğünden mahrum bırakılmamasıdır. Her şartta ve koşulda hukuku savunup, adalet için mücadele etmedikçe adaletten söz etmek mümkün olamaz. Bu yüzden büyük mağduriyetler doğuran terör örgütü yargılamaları üzerine düşünmek, tartışmak ve hataları telafi etmek zorundayız. Çünkü bu yükümlülük, ülkenin hukukçuları olarak hukuksuzluklara karşı susan bizlere aittir. Mesele merhamet değil, sadece ve sadece adalettir.
Dipnotlar:
[1] Adalet Bakanlığı, Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü verilerine göre 2016 yılında 155.014, 2017 yılında 457.423, 2018 yılında 444.342 kişi olmak üzere toplamda 1 milyondan fazla kişi hakkında TCK 314. maddeden soruşturma başlatılmıştır.
[2] https://www.hurriyet.com.tr/gundem/adalet-bakanligindan-feto-bilancosu-tutuklu-hukumlu-sayisi-29-bin-487-41266307, Erişim Tarihi: 11.04.2021.
[3] Bakan Soylu, FETÖ bilançosunu açıkladı: 99 bin 66 operasyon… – Son dakika haberleri (sozcu.com.tr), 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında kaç kişi görevinden ihraç edildi, kaç kişi tutuklandı? | Euronews, Erişim Tarihi: 11.04.2021.
[4] İzzet Özgenç, https://twitter.com/izzetoezgenc/status/965438664175177729 , Erişim Tarihi: 15.11.2019.
[5] “Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında, “… iletişim sisteminin …silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanık …’in kullandığını kabul ettiği 168979 ID numaralı …’ta sadece diğer sanık …’ın ekli olması ve yazışma içeriklerinin örgütsel nitelikte olmadığının anlaşılmasına rağmen hatalı değerlendirmeyle sanığın, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının kabul edilerek yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi” Yargıtay16. Ceza Dairesi, Esas No: 2019/11650, Karar No: 2020/3039.
[6]“ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.” Yargıtay 16. CD, Esas No: 2015/3, Karar No: 2017/3, Tarih: 24.04.2017.
[7] Nitekim Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi kararında “…ByLock uygulamasını hangi tarihler arasında kaç kez kullandığı, ByLock uygulaması üzerinden sesli görüşme yapıp yapmadığı, yapmışsa kimlerle yaptığı, elektronik posta ve yazılı mesaj sistemini kullanarak örgütsel haberleşme yapıp yapmadığı, (Yazılı mesaj ve e-mail gönderip göndermediği, alıp almadığı) örgütsel haberleşme yapmış ise kimlerle haberleştiği, içerikleri ve örgütsel yazışma yapmış olduğu kişilere ilişkin FETÖ/PDY terör örgütü kapsamında soruşturma olup olmadığının araştırılmaması “ tespitleri bozma sebebi olarak göstermiştir. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. CD, Esas No: 2017/9221, Karar No: 2017/784, Tarih: 04.04.2017.
[8] Yargıtay 16. CD, Esas No: 2017/1809, Karar No: 2017/5155, Tarih: 26.10.2017, “Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve “suç işlemek amacı/saiki”dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir. Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir.Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır” (Yargıtay 16. CD, Esas No: 2016/7162, Karar No: 2017/4786, Tarih: 18.07.2017.)
[9] “Diğer yandan “Şemdinli”, “Ergenekon”, “Balyoz”, “Askeri Casusluk”, “Devrimci Karargah”, “Oda TV” ve “Şike” davaları gibi kamuoyunda yoğun tartışmalara neden olan birçok davanın -FETÖ/PDY’nin amaçları doğrultusunda- başta TSK olmak üzere farklı kamu kurum ve kuruluşlarındaki örgüt mensubu olmayan kamu görevlilerini tasfiye etmek ve farklı sivil çevrelerde örgütün çıkarlarına aykırı davrandığını düşündüğü kişileri etkisizleştirmek amacıyla kullanıldığı ileri sürülmüştür.” Anayasa Mahkemesi, 20 Haziran 2017 Tarih ve 2016/22169 Sayılı Aydın Yavuz ve Diğerleri Başvurusu, RG, 3 Haziran 2017, Sayı 30110, §29.
Haber Linkleri:
1- https://serbestiyet.com/haberler/kan-kanseri-hakanin-annesi-neden-yaninda-degil-56649/